Este pasado 22 de junio de 2020, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi, por su acrónimo), mediante una nota de prensa publicada en su portal web, informó al público en general las sanciones impuestas a tres entidades financieras: Banco Pichincha, Banco Internacional del Perú S.A.A. y Caja Rural de Ahorro y Crédito CAT Perú S.A., con multas ascendentes a S/ 193.500, S/ 645.000 y S/ 192.640, respectivamente. Las sanciones se imponen por haber empleado métodos comerciales agresivos que se habrían configurado con el envío de comunicaciones promocionales a consumidores sin haberles requerido previamente su consentimiento para dichos fines.
Es importante señalar que las sanciones mencionadas son el resultado de procedimientos individuales iniciados de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor Nº 3 del Indecopi por haber incumplido - de acuerdo con lo señalado por las resoluciones respectivas - lo dispuesto en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), el cual señala lo siguiente:
Métodos comerciales agresivos o engañosos
“En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen:
(…)
- Emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas de consumidores que no hayan brindado a los proveedores de dichos bienes y servicios su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco, para la utilización de esta práctica comercial. Este consentimiento puede ser revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección de datos personales.”
Como puede apreciarse, la norma es clara al señalar que los proveedores –en este caso, las entidades financieras–, se encuentran prohibidos de realizar prácticas comerciales dirigidas a consumidores que no les hubiesen brindado su consentimiento.
Asimismo, el artículo citado señala claramente que el consentimiento brindado deberá ser i) previo, ii) informado, iii) expreso e inequívoco, lo cual es una clara remisión a lo que también dispone la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales (LPDP), sin perjuicio de que su reglamento añada como característica adicional que el consentimiento sea libre.
Ahora bien, es oportuno mencionar que en los descargos efectuados por las empresas sancionadas se han actuado diversos medios probatorios tendientes a acreditar que contaban con el consentimiento de los consumidores y también a cuestionar el procedimiento de fiscalización realizado por la autoridad, motivo por el cual es muy probable que dichas empresas apelen las sanciones para que la Sala Especializada en Protección al Consumidor se pronuncie en segunda instancia.
Sin perjuicio de ello, la noticia bajo comentario debe llevarnos a reflexionar el trasfondo de la norma en base a la cual se impusieron las sanciones mencionadas. Esta norma nace como consecuencia de la modificación de la norma antes citada, cuyo texto original señalaba lo siguiente:
“e. Emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas que hayan sido incorporados en el registro implementado por el Indecopi para registrar a los consumidores que no deseen ser sujetos de las modalidades de promoción antes indicadas.”
Tal y como se puede verificar, el texto anterior no hacía mención alguna a la obtención del consentimiento previo pues antes de la modificatoria el Indecopi solo contaba con un registro denominado ¡Gracias… no insista!, mismo que permitía a los consumidores dejar de recibir llamadas de proveedores que promocionaban sus productos y/o servicios si es que se inscribían a dicho registro. Sin embargo, dicha herramienta no logró el éxito esperado, por lo que una gran parte de los consumidores aún seguían bajo asedio de incesantes campañas publicitarias no solicitadas.
Por ello, considerando la evidente vulnerabilidad a la que se encontraban expuestos los consumidores, el Poder Ejecutivo - mediante Decreto Legislativo 1390 – dispuso modificar dicho literal y trasladó a los proveedores la carga de probar la obtención del consentimiento de los consumidores para ofrecer sus productos y servicios.
Dicha modificación evidentemente implicó un gran cambio y obligó a los proveedores a replantear la forma en la que ofrecían sus productos y servicios, y también generó una gran interrogante, ¿Cómo obtener el consentimiento si no puedo contactar con los consumidores que no me han dado su consentimiento? Ello, evidentemente, reducía drásticamente el público al que se podía dirigir.
Afortunadamente, no tuvo que pasar mucho tiempo para que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, mediante Opinión Consultiva Nº 05-2019-JUS/DGTAIPD, señalara lo siguiente:
- La obligación de obtener el consentimiento previo no significa la prohibición absoluta de contacto, pues, de ser así, se haría imposible obtener el consentimiento.
- Por ello, el primer contacto debe estar orientado a obtener su consentimiento.
- En caso de que el titular del dato personal no otorgue su consentimiento para el tratamiento de datos informado, no deberá ser contactado nuevamente para ello.
- Los datos personales utilizados para contactar al titular del dato personal debe ser obtenido de fuentes accesibles al público o de manera lícita.
Considerando lo señalado, resulta importante que todos los proveedores respeten dichos lineamientos establecidos por la autoridad competente y, sobre todo, que tengan a buen recaudo la prueba del consentimiento brindado por los consumidores, ello a efectos de evitar procedimientos y sanciones como las que son materia de la presente nota.
